吴灿江 张婵

　　《武汉市商品房买卖合同（范本）》对办理商品房权属登记的约定如下：
　　第十五条  关于产权登记的约定
　　出卖人应当在商品房交付使用之日起90日内办理完房地产初始登记。因出卖人的责任造成买受人不能办理房地产权属证书的，双方同意按下列第 —— 项处理：
　　１.买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起 ——日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的——赔偿买受人损失。
　　２.买受人不退房，出卖人按已付房价款的——向买受人支付违约金。
　　３.——

　　很多其他城市的商品房买卖合同的范本也会有类似的条款，但由于买卖双方对商品房办证期限的相关法律规定不了解，因此产生了很多纠纷。该条中的第3项是买卖双方最为关注的，卖方通常希望通过在第3项中的约定延长自己办证的时间，买方则希望了解第3项中的约定是否侵犯自己的合法权利。

　　现以买卖双方的合法利益为前提，结合相关法律规定，对第3项应该如何约定作如下分析：
　　

　　首先，站在买房者的角度来讲，因为我也曾经购买过商品房，我认为买房者最为敏感的并不是合同中约定的办证期限长短，而是这个约定是否侵害了其合法利益。在签订商品房买卖合同的时候，作为卖方的开发商往往处于强势地位，一般不会允许买方修改合同条款。而买方由于刚性需求，只能妥协签订合同。由于中国房地产交易市场的现状，注定了绝大多数买房者的弱势地位。

　　因此，为了缩小买卖双方的权利差距，缓和房产交易中的矛盾，法律对商品房卖方应该履行的义务作了强制性规定。如果买方在签订商品房买卖合同后，发现合同中有规避法定义务的条款，可以主张此条款无效。

　　其次，站在卖房者的角度来讲，当然希望合同条款完全按照自己的意思签订。但是一旦合同条款违反法律规定，即使买房者迫于无赖签订了，卖方也会承担条款无效的风险。而且一旦该条款被确定为无效条款，卖方就需要按照法律规定履行义务，这样卖方就不能达到利益最大化。故卖方在确定合同条款时，会在法律的范围内使自己的利益最大化。

　　具体到合同范本中第十五条第3款的具体内容上，第3款不做约定，买卖双方按照第1、2款处理，对于买房者来说是最有利的。如果对第3款进行约定，买方应该如何判断该约定是否侵犯自己合法利益，或是卖方应该如何在第3款中实现自身利益最大化，这是一场权利义务的博弈。

　　我们先来分析一下，关于商品房产权登记的相关法律规定：
　　

　　一、《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条 预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。
这条看起来是对购房人的强制规定，即在房屋交付使用之日起或是签订合同之日起90日内，购房人必须办理土地使用权变更登记和房屋所有权登记。但是仔细分析可知，购房人要办理上述登记的前提是开发商已经取得土地使用权证和房屋所有权初始登记证，否则购房人无法办理土地使用权变更和房屋所有权登记。而且此条还明确开发商必须提供必要证明文件，从《房屋登记管理管理办法》可知这些必要证明文件中包括房屋所有权初始登记证和土地使用权证。故此条也可以理解为开发商必须在房屋交付使用之日起90日内取得土地使用权证和房屋所有权初始登记证。

　　二、《商品房销售管理办法》第三十四条 房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。

　　房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。

　　《城市房屋权属登记管理办法》第十六条　新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。

　　这两条进一步对开发商申请房屋所有权初始登记和提交初始登记的材料的期限作了进一步规定。结合《城市房地产开发经营管理条例》中的规定，可以将开发商办理房屋所有权初始登记的义务归纳为：房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内将办理房屋权属登记的资料提交给房地产行政主管部门，申请房屋产权初始登记。并且应该在商品房交付使用之日起90日内完成上述登记，获得房屋所有权初始证明。

　　三、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 》第十八条 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任： （一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限：（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日； （三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。

　　第十九条 商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

　　这两条是对开发商违反办理房屋产权初始登记的法定期限，从而使购房者无法办理房屋产权变更登记，开发商应该对购房者承担的法定责任。从第十八条可以看出，如果当事人没有特殊约定，由于出卖人的原因，买受人在商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限届满未能取得房屋权属证书的，出卖人应该承担违约责任。这里明确了买卖双方可以约定办理房屋所有权登记的期限，那这是否意味着双方可以任意约定办理房屋所有权登记的期限呢？

　　如果双方约定：“自房屋交付使用之日起180日内，出卖人应该办理房屋权属初始登记，由于出卖人的原因，买受人无法在上述期限取得房屋权属登记证明的，出卖人应该承担违约责任。”房屋交付使用满90日后，买方要求追究卖方的违约责任，是否合法？

　　仔细分析第十八条的规定“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）、（二）、（三）”可以看出，买受人可以（一）、（二）、（三）中任何一个为理由要求出卖人承担违约责任，即不管双方约定期限是什么，只要房屋交付使用满90日，买受人因出卖人原因无法取得房屋权属登记的，都可以要求出卖人承担违约责任。但是此处又有一个例外，即“双方有特殊约定的，买受者则不能以（一）、（二）、（三）为由要求出卖人承担违约责任”，那么这个特殊约定就应该理解为双方明确排除买方的此项权利，如双方约定“由于出卖人的原因，买受人无法取得房屋权属登记的，买受人只能在房屋交付使用180日后才能要求卖方承担违约责任。”

　　故仅仅约定“自房屋交付使用之日起180日内，出卖人应该办理房屋权属初始登记，由于出卖人的原因，买受人无法在上述期限取得房屋权属登记证明的，出卖人应该承担违约责任。”并为排除买受人根据第十八条规定享有的权利，故这样约定对于出卖人来说并没有任何效果。

　　其实商品房买卖合同范本的第十五条的文字表述是非常精确合理的。该条首先就明确了出卖人的法定义务即“出卖人应当在商品房交付使用之日起90日内办理完房地产初始登记。”继而马上表面“因出卖人的责任造成买受人不能办理房地产权属证书的，双方同意按下列第 —— 项处理：”这是为了告诉买受人，出卖方有在商品房交付使用之日起90日内办理完房地产初始登记的法定义务，其违反法定义务，买受人可以要求承担违约责任，第1、2项为买受人要求出卖人承担违约责任的方式。第3项空白是指双方可以做其他约定，即买卖双方可以选择其他方式处理上述问题。

　　前面已经提到，合同条款一般由开发商决定，买受人只能接受。故此第3项是“暗示”开发商可以在自己违反法定义务的情况下，排除自己的违约责任。而开发商往往是明白此“暗示”，但又做出愚蠢的无效约定。

　　如我见到过的约定：“如出卖人在150天的时间内将办理房地产权属登记所需的资料报产权登记机关后，由于相关房地产权属登记机关的工作流程原因导致买受人不能在规定的时间内办理房地产权属证书的，出卖人应予免责。”法律明文规定出卖人向房屋登记管理机关提交房屋权属初始登记资料的时间是自房屋交付使用后60日内，出卖人排除自己的法定义务，当然属于无效约定。

　　简单来说，第3款的约定只能是排除买受人要求承担违约责任的权利，不能排除出卖人应该承担的法定义务。如想达到效果应该这样约定：“因出卖人的责任，致使买受人从房屋交付使用之日起超过180日无法办理房屋权属登记的，买受人有权退房，在此之前出卖人可以不承担违约责任。”

　　此处又要提醒买受人注意了，出卖人的确可以通过约定排除其违约责任，但是排除的期限并不是无限的。如第3款中约定：“因出卖人的责任，致使买受人从房屋交付使用之日起超过两年无法办理房屋权属登记的，买受人有权退房，在此之前出卖人可以不承担违约责任。”是否合法呢？

　　这在第十九条中规定了，第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”也就是说无论卖方如何排除其违约责任，只要因其原因致使买受人无法办理房屋所有权登记超过法定最后期限满一年的，买受人可以按照法律规定请求解除合同和赔偿损失。即上述两年的约定无效。

　　笔者认为，对于开发商来说最有利的约定，应该是：“因出卖人的责任，致使买受人从房屋交付使用之日起超过十五个月无法办理房屋权属登记的，买受人有权退房，在此之前出卖人可以不承担违约责任。出卖人在买受人提出退房要求之日起 30 日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的 2 ％赔偿买受人损失；买受人不退房，出卖人按已付房价款的 2 ％向买受人支付违约金。”并且标红处的违约责任还可以降低。

　　同时，买受人在看见买卖合同中有这样的条款时，千万要考虑清楚，否则后患无穷。

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